——反对技术侦查入典的刑诉法修正案

                                                                         杨万江

       近日全国人大审议的刑诉法修正案草案，增加了技术侦查的规定。其主要内容是：

　　● 对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件以及重大贪污、贿赂犯罪案件，利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的审批手续，可以采取技术侦查措施。

　　● 公安机关可以决定的特定人员实施秘密侦查，可以依照规定实施控制下交付。

　　● 采取技术侦查措施、秘密侦查措施、控制下交付收集的材料可以作为证据使用。

　　这是一个把技术侦查及其收集证据合法化的规定。技术侦查作为一种特务手段是否可以被合法化，或者说，这种方式作为一种合法的侦查手段来运用是否符合文明司法的原则，以及它应当受到何种限制，这是有关这一立法要认识清楚的重要问题。我们是否会因为这一刑诉法修正案而生活在一个充满特务之监控的社会中失去人身自由?在20世纪上半叶让中国人民深感白色恐怖，进而诉求人身自由的时代是否又重新回潮?这应当不是一个轻松的话题。

　　技术侦查合法化的理由通常认为这更有利于司法机关打击犯罪，方便其收集证据和情报。然而，司法的首先目标并非是“打击犯罪”，而是以文明社会的方式来保护人权。基于保护人权的理由，文明社会才有理由对那些侵害人权，或者侵害以人权为基础的社会等犯罪加以制止和打击。这意味着，司法不是一种以暴易暴的社会动乱或针对人民的战争，不是一个可以背离人权尊重而任意施加暴力或采取其他与文明社会基本价值原则相悖之手段的国家行为。按照无罪推定原则，人并不先在于司法审判而被假定为是一种罪犯。文明社会也并非是把可能是罪犯的人不当做人来看待。把国家机关的司法活动及其任何可能采取的司法暴力架构在一个受到人权价值理性支配的法律程序中来，防止其越出程序正义的范围，是文明司法的必然要求。这决定着一个社会的警察是捍卫人权价值的卫士，还是整人害人的恶棍。

　　经合法程序立案而在形事侦查程序中，对犯罪嫌疑人采取技术侦查手段，这看起来在一般的法理上讲有着帮助司法人员查清案情和获取相关信息的合理作用。但是，这里存在着一个巨大的司法模糊空间，并且技术侦查手段本身的性质和技术能力对侦查活动之于人权保障的影响十分需要分辨。在坏的情况下，技术侦查手段的合法运用可能对人权构成极大的伤害。至少有如下几点应当提出：

　　1、尽管该修正案把适用技术侦查措施的范围限定在“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件以及重大贪污、贿赂犯罪案件，利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”，但是，这里所谓“其他严重危害社会的犯罪案件”这一列举，实际上是把所有刑事案件都囊括其中。因为刑事案件之所以是刑事的，无不被认为是“严重危害社会的犯罪案件”。这就是说，采取技术侦查措施将是一个刑事侦查活动的常用手段。即便是有“经过严格的审批手续”之规定，也不过是把是否使用技术侦查措施的这个权力，交给司法机关内部的行政体系而已。这等于是人大立法机关向司法机关授权决定是否对什么人才采取特务行动。在实际的司法活动中，这必将成为只要有刑事调查的名义，即可有技术侦查措施之运用的状况。当你考虑到中国的法律对给一个人安上何种罪名来进行技术侦查是件多么容易的事情时，你将感到这个社会的恐怖。这是个你即便仅仅因为申述和抗议毒奶粉害人应当被追究责任都可能反被公安机关当做罪犯来处理的社会。随时对你采取一种合法的技术侦查手段来进行监控并不是一个远离你生活的事情。在“维稳”的政治目标下，任何让拥有司法权力的政客或警察不放心的人都可能被他们所监控。

　　不仅如此，法案还规定“公安机关可以决定的特定人员实施秘密侦查，可以依照规定实施控制下交付。” 这意味着，不只是公安机关的警察可以进行“秘密侦查”，而且是“公安机关可以决定的特定人员”也可以进行“秘密侦查”和“实施控制下交付”。也就是说，公安机关可以指定某类社会人员即可行使“秘密侦查”权力。这就为在警察控制下的群众监控提供了法律依据。这无疑是向着构造一个特务社会迈出的重要一步。尽管“实施控制下交付”对查禁毒品等犯罪是十分必要的侦查方式，让贩卖毒品和国家机密的人面临一种更加不确定的交易关系也不无道理。但我们这里关注的是，该法案更一般地把秘密侦查权力交给公安机关任意指定的普通人这一规定。这已经严重地越出了司法主体资格的程序正义原则。它的后果是造成普通公民在其社会生活中根本无法建立相互之间的信任关系。对普通的民众来说，自此以后，你将不知道对面走过来的人是否值得信任，你不知道你遇到的人是一个特务，还是一个在社会权力方面与你同等的普通人，因为这个社会随时都可能有特务和间谍围绕在你身边，或者你遇到的任何一个人都可能正在操纵某种技术手段把你的一言一行、一举一动、乃至所思所想记录在案。这比“文革”时期的群众斗争更为恐怖。

　　2、该修正案没有对技术侦查手段的技术性质和级别进行限定，这意味着，任何可能的技术侦查手段都是合法的或法律所默认的。普通公众或者立法部门未必了解目前的技术侦查手段到底发展到何种水平，因而对从法律上把技术侦查手段合法性的立法可能带来的后果未必清楚。实际上，目前的技术侦查手段已经发展到可以对人脑内部思维进行窃取、传播和监控，乃至可以输入物理信息以控制对象思维和行动的程度。它已经远不止是给哪个房间你看不见的某个地方安装窃听******材，或者窃听你的手机、电话等做法那样简单。从技术上说，一个使用脑控武器攻击人的大脑，并把其信息传输到一个靠卫星监视通信网络的系统，可以对任何人的任何思想和行为进行监视。在这样的技术侦查能力下，人可能彻底失去人身自由，并且，它已经不只是能够收集何种证据的问题，而是能够通过干预被监控者本身自然思维状态的环境，乃至直接干预和控制人的思想和行为来制造证据的问题了。一种越过你身体和大脑而进入你内部思维的物理暴力其前提是把人当做一个机器来对待，这种对人权的致命颠覆和国家恐怖主义行为一旦借助一个法条而被合法化，那么，我们这个社会的人还是什么?一个文明社会中的人是否应当被如此对待。它的正义何在?笔者曾经对脑控武器为何不能作为合法的警用武器来使用，提出了四点理由：

　　第一、脑控武器使用上的隐蔽性，使其不具备合法强制手段的可查证性。在司法程序和警务活动中，针对何种对象，使用了何种强制手段，产生了何种后果，这都必须是在使用方、被使用方、以及第三方均可查证的情况下，才能把暴力行为架构在法律规范及其司法程序的可公正诉讼结构中，保证警务活动受法律约束而不被滥用。必须明确，国家暴力强制行为的合法性首先取决于可查证性，而不是是否具有武器功能上的直接可杀伤性。枪支可以作为合法的警用武器或国家强制手段，而脑控武器则不能，原因即在此。枪支在使用前、使用中和使用后果上都可以留下容易被查证的证据，并且暴力使用方，受攻击方和第三方都可以查证。枪击或威胁枪击某人通常具有枪支这一实物的出示性和可观察性。枪击后会在被枪击者身上留下伤痕、弹痕及其生理性破坏的医学证据。但脑控武器使用上的隐蔽性使其证据可获得性极低。脑控武器可以发动电磁波远程攻击，从而使日常环境中的被攻击者对攻击方的武器难以直接观察和发现。脑控武器通过发射电磁波来攻击、窃取、灌输和控制大脑内部思维的技术方式，使被攻击者要么不知道自己已经被他人脑控而被窃取思维信息，要么知道了也无法把从外部强制输入的脑内声音和图像按照司法程序所要求的证据形式和水平录制下来。假使攻击者停止攻击，那么，电磁波不可能象枪支发射的子弹那样留存在人体上，这使攻击行动难以留下证据。

　　第二、在把脑控武器用于获取被控者隐私信息的情况下，使用脑控武器不能保证获取信息的真实有效性。这是因为脑控技术方式不能保证该信息具有行为人思想自治的前提，从而不能保证该信息是在被控者正常思维、行为和生活的过程中产生的真实信息。脑控武器的使用过程是一个技术手段干预对象本身的思想和行为，从而改变技术使用者与技术使用对象之间观察与被观察关系的过程。也就是说，脑控武器不能获取真实有效的信息，反而制造、操纵和扭曲了被控者信息。

　　第三、脑控武器的功能特殊性使警务机关难以对脑控武器进行有效管理，容易导致脑控武器的滥用，乃至被用于私人目的下的违法犯罪活动，造成严重的社会危害。脑控武器在技术功能和使用特性上的隐蔽性和难以查证性，将引诱掌握者在较小的被查处风险下肆无忌惮地针对任何人群发动攻击。不仅如此，一旦警务人员可以不被查证地使用脑控武器获取国家机关、社会机构和个人的国家机密、个人隐私和商业秘密，那么，这将助长把警察变成罪犯，或者警匪勾结进行犯罪活动的严重后果。

　　第四、针对任何公民使用脑控武器，均不符合文明司法的人道主义原则和正常社会的基本价值观。承认人脑内部思维的自由性、隐私性和不可物理介入性，是人类作为有自主思想特性之生命存在的自然价值和正当性。对人类发动脑控武器的攻击具有反人性反人类的恐怖主义性质。认为脑控武器的攻击属于恐怖主义攻击行为的观点，至少在其隐蔽性攻击是未经事先警告而突然发动的暴力进攻，以及针对不特定人群而发动大规模攻击等特性上获得支持。如果脑控武器被作为一种合法的警用武器和针对人们的国家暴力，那么，这将违反不能对人类施加酷刑的国际人权公约及其国家宪法所保障的基本公民权利及其人格尊严。更一般地讲，越过身体而进入大脑内部的物理性警察暴力，将颠覆人类整个文明最核心的基础和价值原则。

　　3、该修正案规定：“采取技术侦查措施、秘密侦查措施、控制下交付收集的材料可以作为证据使用。”这一规定无疑是技术侦查合法化在司法证据有效性上的承认。或许在这个法案的提出者看来，技术侦查方式的使用几乎可以替代以往那些只有靠“刑讯逼供”才能获得的证据，甚至即便采取了“刑讯逼供”手段也无法获得的证据。但是，如果不受任何限制的技术侦查方式将不被认为是非法获取证据，那么，技术侦查手段本身是不是一种暴力取证的方式呢?至少，当技术侦查手段严重到使用脑控武器之类的技术手段时，它已经不只是一种取证的行动，而是一种军事攻击的行动。当人处于自身无法控制其思想和行为时，将其任何信息作为证据已经毫无意义，而且虚假。

　　鉴于上述原因，本文建议限制技术侦查措施的使用。这包括：1、更清晰地限定和缩小技术侦查针对的犯罪类别;2、禁止使用脑控武器进行技术侦查，并在刑法中设立滥用脑控武器和其他新概念武器攻击任何公民的罪款;3、设立特许立案制度，凡涉及脑控武器侵害案的举报，可让受害者本人免于提交直接受害证据，并由专门技术部门鉴定。脑控侵害案实行举证责任倒置制度。被举报人或庭审程序中的被告有义务证明自己使用或没有使用脑控武器。 4、禁止公安机关指派非司法机关人员实施秘密侦查。

    本文发表于《中国选举与治理网》：[url]http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=213956[/url]

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